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Desvinculación en el Servicio Público

El diccionario de la Real Academia Española, señala que la desvinculación es “Anular el vínculo de una persona o cosa con otra. “, en este artículo hablaremos del vínculo entre la persona que se desempeña como empleado público y la administración del estado el empleador.

Entonces se podría decir que la desvinculación es el alejamiento de la relación contractual que mantiene una persona con el estado o también el cese de las funciones, sin embargo con el objeto de entender mejor cuando y como funciona la desvinculación debemos conocer las siguientes figuras de contratación,(1) de planta, (2) a contrata o (3) a honorarios.

El caso de los funcionarios con el  régimen a contrata es la forma más común de contratación en el servicio público, a pesar de ser la excepción, entonces  Conforme a la letra c) del artículo 3 del Estatuto Administrativo, el empleo a contrata “es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”. Luego, el inciso primero del artículo 10 añade que “los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos”.

Las contratas permanecen hasta el 31 de diciembre de cada año y no puede ponérseles término de manera anticipada. Con todo, la Contraloría General de la República (CGR) ha señalado en, Dictamen Nº48.251 de 20 de agosto de 2010. “cuando una designación a contrata ha sido dispuesta con la fórmula ‘mientras sean necesarios sus servicios’, la superioridad puede concluirla en el momento que estime conveniente, sin que para tal efecto sea menester la aceptación del afectado, como tampoco procede que este Ente Contralor pondere los fundamentos o razones consideradas por ella para ordenar el cese de funciones”.

Así tenemos dos designaciones a contrata:

  • Aquellas que contienen la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, que pueden terminarse anticipadamente.
  • Aquellas que no contienen la cláusula antedicha y, por lo tanto, no pueden terminarse anticipadamente, sino que concluyen por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año, a menos que sean renovadas.

Entonces CGR en su dictamen Nº 6400 del 2 de marzo de 2018, intenta robustecer su doctrina en este asunto, y presenta una argumentación importante a considerar en cuanto al tema de este artículo.

  • Respecto de la renovación de la contrata, la Contraloría estima que a partir de la segunda renovación se genera una expectativa de confianza en el funcionario. Por lo tanto, desde ese momento, la terminación deja de ser automática, debiendo ponerse término a la contrata por medio de un acto administrativo fundado.
  • En cuanto al plazo, la Contraloría estima que la renovación de la contrata debe hacerse con a lo menos 30 días de anticipación al vencimiento del plazo de término, esto es entonces, antes del 30 de noviembre de cada año. De aquí, la Contraloría concluye que, a partir de la segunda renovación, el acto administrativo que pone término a la contrata también debe dictarse antes del 30 de noviembre de cada año.
  • En lo que respecta a la motivación del acto, la CGR señala que la decisión de no renovar una designación debe contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta. Esto también rige para las contratas que contienen la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, cuando quiere ponérsele término anticipado. Por lo tanto, no es suficiente la mera expresión de “no ser necesarios sus servicios” u otras análogas, ni para poner término anticipado, ni para no renovar una contrata, después de se genera una expectativa de confianza por el funcionario.

Además viene a fortalecer esta decisión la  interpretación al  artículo 11 de la ley Nº 19.880, en cuanto que esta  establece que los actos que afecten derechos de los particulares deben estar fundados; y en el artículo 41 de la misma norma, en cuanto establece que deben estar fundadas las resoluciones finales que contienen una decisión, es aquí la importancia de los recursos.

  1. Recurso de reposición/jerárquico ante quien emitió el acto administrativo.
  2. Recurso de reclamación ante Contraloría General de la República.
  3. Acción de Protección ante la Corte de Apelaciones que corresponda.
  4. Demanda en Tribunales Laborales por procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales.(ver blog sobre este tema)

Sobre que las resoluciones deben ser fundadas, la CGR además precisa cómo debe ser la motivación del acto administrativo que pone término a la contrata. No sólo queda excluida la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, sino que también aquellas motivaciones futuras, eventuales o hipotéticas, como por ejemplo una reestructuración que no han ocurrido en la realidad, y que tendrá que probarse eventualmente.

Asimismo, se excluyen los argumentos genéricos, como por ejemplos las deficiencias presupuestarias, porque no permiten saber por qué se alteró la relación laboral con un funcionario en particular y no así con otros.

Presentar un Recurso Reclamación en la CGR es una forma de apelación con la puede hacerse el  funcionarios públicos. Respecto a este articulo explicaremos en particular cuando y como presentar un Recurso de Reclamación en el caso de desvinculación en el sector público.

Siempre es bueno conocer bien el momento para presentar el Recurso de Reclamación, sin embargo antes se debe tener presente que si se trata de un término anticipado o cambio de grado será preferible presentarlo en la contraloría, sin es una no renovación solo será recomendado presentarlo cuando se tenga la confianza legítima, respecto a vía judicial siempre es necesario evaluar el tema con asesoría legal (Acción de protección o la tutela laboral).

Plazo y Forma de presentación.

La regulación de los plazos y formas están  en el artículo 160 del Estatuto Administrativo y lo preponderante para este asunto es:

Ya se mencionó que recurso de reclamación se presenta ante Contraloría General de la República “cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos del trabajador que les confiere el Estatuto Administrativo”, el reclamo como cualquier presentación en contraloría debe ir acompañado de las resoluciones que fueron notificadas, además de los antecedentes cuenta para establecer los puntos que señala la misma resolución y su argumentación.

Otro punto muy importante es que tiene un plazo de  diez días hábiles “contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama para presentar Recurso de Reclamación.

Contraloría General de la República debe resolver el reclamo, previo el informe del servicio, según el caso, así con todo CGR  con o sin su respuesta del servicio, tiene un plazo de veinte días hábiles para resolver el asunto luego de presentada tu reclamación.

Para concluir, en caso de no estar conforme con lo resuelto por el órgano contralor, puedes pedir una reconsideración en el plazo de cinco días, aportando nuevo antecedentes.

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